2018年8月16日，出名做家金庸訴做家江南《此間的少年》著做權(quán)侵權(quán)案正在廣州市河漢區(qū)人平易近法院一審公開宣判�！洞碎g的少年》是做家江南借用金庸武俠小說人物的人名所著、發(fā)生正在“汴京大學(xué)”的年輕人之間的現(xiàn)代校園故事。金庸方認(rèn)為，江南未經(jīng)金庸許可，照搬其做品中的典范人物名稱，私行竄改做品人物抽象創(chuàng)做做品，。同時(shí)，被告通過盜用上述獨(dú)創(chuàng)性元素吸引讀者、謀取合作劣勢，獲利龐大，違背了誠篤信用準(zhǔn)繩，嚴(yán)沉波折了金庸對原創(chuàng)做品的操縱，形成

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，《此間的少年》雖利用了金庸原做的很多元素，但正在新布景下創(chuàng)做出了取原做故工作節(jié)完全分歧的內(nèi)容，不形成著做權(quán)侵權(quán)。江南操縱讀者對金庸做品中武俠人物的喜愛提拔本身做品的關(guān)心度后，以營利為目標(biāo)多次出書且刊行量龐大，其行為已超出需要限度。特別是2002歲首��年月次出書時(shí)把書名副題目定為“射雕豪杰的大學(xué)生活生計(jì)”，將做品間接指向金庸做品，借幫金庸做品的影響力吸引讀者，獲取好處的企圖尤為較著。因而，法院認(rèn)定江南的行為具有不合理性，取文化財(cái)產(chǎn)公認(rèn)的貿(mào)易道德相背離，應(yīng)為反不合理合作法所禁止。金庸由此獲賠188萬元。

　　此案的影響力之廣，“同人做品第一案”的名頭當(dāng)之無愧。那么到底什么類型的做品能被稱為“同人做品”呢？“同人做品”又是正在什么環(huán)境下會形成侵權(quán)？原做品的權(quán)力應(yīng)如何獲得保障？筆者將環(huán)繞這三點(diǎn)逐個(gè)道來。

　　“同人”一詞次要來自于日語“どうにん”，本意是指“同好”，即有著不異志向的人，后來衍生為“配合處置私家出書創(chuàng)做（的伙伴）”。同人做品往往被定義為是“操縱原有的漫畫、動(dòng)畫、小說、影視、逛戲做品中使命腳色、故工作節(jié)或者布景設(shè)定的根本進(jìn)行的再創(chuàng)做”。正在歐美國度，此類做品往往以“Fan Art”或“Fan Fiction”進(jìn)行表達(dá)，展現(xiàn)了其取粉絲文化互相關(guān)注的特征。現(xiàn)實(shí)上，大大都同人做者都是原做品的粉絲，創(chuàng)做同人做品次要是為了表達(dá)對于原做品或者此中人物的喜愛之情，同時(shí)也但愿能將原做的故事繼續(xù)下去，讓那輛“白色FC永無休止地跑正在路上”。（來自日本動(dòng)漫《Initial D》）

　　同人做品涵蓋范疇極廣，表示形式包羅但不限于同人動(dòng)畫、同人漫畫、同人小說、同人逛戲、同人片子、同人歌曲、廣播劇、MAD視頻等。（MAD是指電玩文化、動(dòng)漫文化、同人文化界別中的多媒體做品。一般做品為一段相關(guān)的影片剪輯，配以做者喜好的音樂，近似同人MV 形式的存正在。顧臨已經(jīng)也做為嗶哩嗶哩動(dòng)畫彈幕網(wǎng)的UP從剪過MAD視頻。）

　　早前正在Youtube大火的片子《伏地魔：傳人的發(fā)源》就是《哈利·波特》的同人做品。寶樹的《三體·X·不雅想之宙》也是對《三體》進(jìn)行二次創(chuàng)做的典型同人做品。還有人認(rèn)為，昔時(shí)高鶚對于《紅樓夢》續(xù)寫的后四十回也是同人做品的一種。

　　中國大陸第一篇現(xiàn)代意義上的同人做品是1998年由Naya發(fā)布于水木清華BBS的同人小說《幕后》。這部小說以日本動(dòng)畫EVA為根本，進(jìn)行新的故事創(chuàng)做。晚期的同人文化受眾往往是日式ACG做品（ACG，即Anime，Comics and Games，動(dòng)畫、漫畫、逛戲合稱）的擁躉，但跟著同人文化的不竭成長，中國同人做品類型不再局限于文學(xué)和動(dòng)漫財(cái)產(chǎn)，也逐步成長到音樂、逛戲、影視等行業(yè)。目前，國內(nèi)規(guī)模較大的分析性文學(xué)網(wǎng)坐如晉江文學(xué)城、起點(diǎn)中文網(wǎng)等都設(shè)有“同人”類別；百度貼吧、新浪微博、知乎等也有特地的“同人”版塊。

　　雖然同人做品因滿腳了讀者的諸多想象而倍受歡送，可是也不成避免地會取原做品發(fā)生經(jīng)濟(jì)好處以至著做權(quán)上的膠葛。如日漫中做為同人做品的《fate zero》人氣遠(yuǎn)高于原做《fate/ stay night》，以至一度占領(lǐng)fate系列的市場。因而，雖然有部門平臺十分承認(rèn)同人做品的宣傳感化——日本最大的二手市場APP“mercari”頒布發(fā)表“將取做品和內(nèi)容版權(quán)方合做，將‘二次創(chuàng)做’物的部門發(fā)賣額以版稅形式領(lǐng)取給版權(quán)方，從而以官方形式承認(rèn)‘二次創(chuàng)做’物的發(fā)賣”，但良多平臺都禁止這種“二次創(chuàng)做”。如2016歲暮，日本出名逛戲廠商KT社就發(fā)文要求DLsite等制做商遏制發(fā)賣以《死或生》為從題的“二次創(chuàng)做”；按照搶手手逛《守望前鋒》元素制做的同人雜志也由于同人做者操縱該雜志取得了經(jīng)濟(jì)好處而被版權(quán)方暴雪叫停�，F(xiàn)實(shí)上，絕大大都廠商認(rèn)為，正在默認(rèn)的逛戲法則內(nèi)，同人做品該當(dāng)長短營利的樂趣產(chǎn)物，因而，絕大大都原做版權(quán)樸直在做品頒發(fā)之初，對同人做品都持默許立場，曲到該類做品的不竭傳布取原做發(fā)生好處上的沖突。

　　但跟著互聯(lián)網(wǎng)閱讀正在日常糊口中地位的不竭提高，“同人做品”也不再受紙質(zhì)前言的限制，其侵權(quán)問題被不竭放大。要厘清此間的法令關(guān)系，我們有需要對“同人做品”的分類取性質(zhì)進(jìn)行闡發(fā)。

　　一般而言，演繹類做品是指對原做品的完全演繹，根基上還原了原小說的布景、人物、情節(jié)。雖然基于視覺結(jié)果進(jìn)行了些許改動(dòng)，但其利用的素材幾乎都來歷于原做，對原做的還原程度極高。好比大火的小說《盜墓筆記》不只有電視劇版、片子版也有廣播劇版。美國漫威漫畫公司更是構(gòu)成了一個(gè)“動(dòng)漫出產(chǎn)——播出——衍出產(chǎn)品開辟——收益——再出產(chǎn)”的完整財(cái)產(chǎn)輪回鏈條。

　　所謂演繹，正在我國《著做權(quán)法》第12條中是指“改編、翻譯、正文、拾掇”，上述“演繹類做品”可被認(rèn)為是一種改編做品。我國《著做權(quán)法》第10條劃定：“改編權(quán)，即改變做品，創(chuàng)做出具有獨(dú)創(chuàng)性的做品的權(quán)力”。改編做品要求：第一，征得權(quán)力人同意，若是原做品尚未進(jìn)入公有范疇則一般應(yīng)取得原做者授權(quán)；第二，不得加害原做者的庇護(hù)做品完整權(quán)，即庇護(hù)不得歪曲、竄改原做品�！恫疇柲峁�約》第6條第2款也有雷同劃定：“做者享有否決對做品進(jìn)行任何歪曲、割裂或者其他更改，或有損于其聲譽(yù)的其他一切損害的權(quán)力”。

　　前述大“IP”演繹同人做品一般是顛末原做者授權(quán)，著做權(quán)侵權(quán)的環(huán)境極為稀有。取之分歧的是，正在粉絲中傳播甚廣的演繹類同人做品往往未顛末原做者的授權(quán)。正在這種環(huán)境，同人做者往往征引“合理利用”的劃定對其加害原做品權(quán)力的指控進(jìn)行抗辯�，F(xiàn)實(shí)上，正在我國《著做權(quán)法》相關(guān)“合理利用”的十二種景象中，僅“小我進(jìn)修、研究或者賞識，利用他人曾經(jīng)頒發(fā)的做品”或者“為引見、評論某一做品或者申明某一問題正在做品中恰當(dāng)援用他人曾經(jīng)頒發(fā)的做品”兩項(xiàng)取同人做品相關(guān)聯(lián)。除此以外，未取得原做者授權(quán)的演繹類同人做品均形成侵權(quán)。

　　非演繹類做品又能夠分為“續(xù)寫類”和“再創(chuàng)做類”兩種。前者是原做品和原人物正在原做品設(shè)定下發(fā)生的其他劇情，即動(dòng)漫中常說的番外篇。《圍城》的續(xù)寫做品《圍城之后》即為此類。爾后者為原做品和原人物正在新設(shè)定下發(fā)生的新故事，這種環(huán)境是借用原做品的人物設(shè)定來創(chuàng)做取原做無關(guān)的新故事，江南《此間的少年》可歸入此類。

　　非演繹類同人做品能否加害原做者的著做權(quán)，環(huán)節(jié)正在于其取原做相聯(lián)系關(guān)系的要素能否受著做權(quán)法庇護(hù)。若不受庇護(hù)，則同人做品必然不會形成侵權(quán)；若受庇護(hù)，而同人做者又未經(jīng)原做者授權(quán)力用了這些聯(lián)系關(guān)系要素，就會形成侵權(quán)。

　　認(rèn)定這些“要素”能否為著做權(quán)庇護(hù)的對象并不簡單，由于著做權(quán)庇護(hù)的客體是做品，即“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范疇內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種無形形式復(fù)制的智力功效”。而非演繹類同人做品取原做品之間的聯(lián)系多為人物名稱、人物設(shè)定，以至僅僅是文章題目。這些根本要素能否合適獨(dú)創(chuàng)性尺度，能否形成“做品”，正在實(shí)踐的認(rèn)定中存正在不少爭議。

　　例如，人物名稱“郭靖”、“黃蓉”等雖然由金庸獨(dú)立創(chuàng)做，可是能將這種簡單的名字、題目認(rèn)定為“做品”的可能性極低。雖然如斯，我們也該當(dāng)看到，這些出名做品的出名人物名字可能往往不局限于姓名意義，它們的背后是原做者的心血，是原做者通過環(huán)環(huán)相扣的劇情細(xì)心塑制出的人物性格設(shè)定。例如，一提起“郭靖”，我們腦海中就從動(dòng)生成了一個(gè)武功高強(qiáng)、奸詐善良的抽象。同人做品雖然書寫了新故事，可是其利用原做品人物的原名，也是為了利用該人物曾經(jīng)被塑制好的性格特征。按照思惟/表達(dá)二分法，著做權(quán)法只庇護(hù)表達(dá)，不庇護(hù)思惟。那么人物設(shè)定到底是“表達(dá)”，仍是“思惟”呢？

　　筆者認(rèn)為該當(dāng)具體問題具體闡發(fā)。簡單的人物性格設(shè)定很難被認(rèn)為是“表達(dá)”，可是若同人做品為了“強(qiáng)化這種性格設(shè)定而正在新做中延續(xù)原做的部門情節(jié)設(shè)定”，就很有可能被認(rèn)定為“表達(dá)”。以瓊瑤訴于正《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》一案為例，一旦同人做品取原做品之間類似的情節(jié)大量存正在且環(huán)環(huán)相扣，就能夠被認(rèn)為是整個(gè)故事的“框架性表達(dá)”，從而形成侵權(quán)。

　　雖然現(xiàn)行《著做權(quán)法》能夠初步處理同人做品的著做權(quán)膠葛問題，可是并沒有對其進(jìn)行特地劃定。正在同人文化不竭成長的環(huán)境下，有學(xué)者認(rèn)為我國的《著做權(quán)法》并不克不及完全處理同人做品的著做權(quán)膠葛問題，因而建議引入國外先輩立法。筆者正在此以下列兩種建議為例進(jìn)行簡要引見。

　　其一，能夠考慮引入CC和談。CC和談即“創(chuàng)做共用和談”，英文全稱為“Creative Commons License”，它是由美國“創(chuàng)做共享組織”于2001年提出的。該組織為非營利性組織。而CC和談取保守的著做權(quán)分歧，它是一個(gè)相對寬松的版權(quán)和談，只保留了幾種根基權(quán)力，除此以外的權(quán)力全數(shù)放棄。利用者能夠明白領(lǐng)會所有者的權(quán)力，不容易加害對方的版權(quán)，做品也能夠獲得無效的傳布。

　　自創(chuàng) Creative Commons 和談的做法次要是：成立同人做品共享協(xié)會等組織，對同人做品的創(chuàng)做及傳布進(jìn)行同一的有前提的授權(quán)。要求貿(mào)易性利用同人做品，需向同人做品著做權(quán)人及原做品著做權(quán)人領(lǐng)取響應(yīng)的報(bào)答。

　　其二，能夠引入“虛擬腳色商品化權(quán)”。很多環(huán)境下，做品的人物名稱、設(shè)定和故事布景并不克不及遭到著做權(quán)法庇護(hù)，原做者的經(jīng)濟(jì)好處也因而受損。為處理此種問題，美國、澳大利亞、日本等判例法國度往往通過“虛擬腳色商品化權(quán)”進(jìn)行庇護(hù)。國際學(xué)問產(chǎn)權(quán)組織國際局正在其《腳色商品化權(quán)演講》中，將腳色商品化定義為：“權(quán)力人將腳色的主要人物特征正在產(chǎn)物或辦事中進(jìn)行利用或開辟，企圖激發(fā)響應(yīng)顧客的采辦欲，使其因喜愛該腳色而采辦相關(guān)產(chǎn)物或辦事的過程叫做腳色商品化”。

　　正在立法方面，我國次要正在商標(biāo)范疇對腳色商品化進(jìn)行了規(guī)制�！蹲罡呷似揭捉�法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的劃定》第22條第2款劃定，“對于著做權(quán)庇護(hù)刻日內(nèi)的做品，若是做品名稱、做品中的腳色名稱等具有較超出跨越名度，將其做為商標(biāo)利用正在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公家誤認(rèn)為其顛末權(quán)力人的許可或者取權(quán)力人存正在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此從意形成正在先權(quán)益的，人平易近法院予以支撐”。因此，對于原創(chuàng)做者而言，可將本人的小說名稱、焦點(diǎn)人物名稱等環(huán)節(jié)消息事先******商標(biāo)，從而更好地庇護(hù)本人的做品。

　　總的說來，同人做品的成長是文化財(cái)產(chǎn)繁榮的表示。但愿我國立法能早日跟上同人財(cái)產(chǎn)的成長程序，正在庇護(hù)原做者著做權(quán)的根本上，推進(jìn)具有獨(dú)創(chuàng)性的同人二次創(chuàng)做，以實(shí)現(xiàn)二者間的均衡。