2018年8月16日，出名做家金庸訴做家江南《此間的少年》著做權侵權案正在廣州市河漢區(qū)人平易近法院一審公開宣判。《此間的少年》是做家江南借用金庸武俠小說人物的人名所著、發(fā)生正在“汴京大學”的年輕人之間的現(xiàn)代校園故事。金庸方認為，江南未經金庸許可，照搬其做品中的典范人物名稱，私行竄改做品人物抽象創(chuàng)做做品，。同時，被告通過盜用上述獨創(chuàng)性元素吸引讀者、謀取合作劣勢，獲利龐大，違背了誠篤信用準繩，嚴沉波折了金庸對原創(chuàng)做品的操縱，形成

　　法院經審理認為，《此間的少年》雖利用了金庸原做的很多元素，但正在新布景下創(chuàng)做出了取原做故工作節(jié)完全分歧的內容，不形成著做權侵權。江南操縱讀者對金庸做品中武俠人物的喜愛提拔本身做品的關心度后，以營利為目標多次出書且刊行量龐大，其行為已超出需要限度。特別是2002歲首��年月次出書時把書名副題目定為“射雕豪杰的大學生活生計”，將做品間接指向金庸做品，借幫金庸做品的影響力吸引讀者，獲取好處的企圖尤為較著。因而，法院認定江南的行為具有不合理性，取文化財產公認的貿易道德相背離，應為反不合理合作法所禁止。金庸由此獲賠188萬元。

　　此案的影響力之廣，“同人做品第一案”的名頭當之無愧。那么到底什么類型的做品能被稱為“同人做品”呢？“同人做品”又是正在什么環(huán)境下會形成侵權？原做品的權力應如何獲得保障？筆者將環(huán)繞這三點逐個道來。

　　“同人”一詞次要來自于日語“どうにん”，本意是指“同好”，即有著不異志向的人，后來衍生為“配合處置私家出書創(chuàng)做（的伙伴）”。同人做品往往被定義為是“操縱原有的漫畫、動畫、小說、影視、逛戲做品中使命腳色、故工作節(jié)或者布景設定的根本進行的再創(chuàng)做”。正在歐美國度，此類做品往往以“Fan Art”或“Fan Fiction”進行表達，展現(xiàn)了其取粉絲文化互相關注的特征�，F(xiàn)實上，大大都同人做者都是原做品的粉絲，創(chuàng)做同人做品次要是為了表達對于原做品或者此中人物的喜愛之情，同時也但愿能將原做的故事繼續(xù)下去，讓那輛“白色FC永無休止地跑正在路上”。（來自日本動漫《Initial D》）

　　同人做品涵蓋范疇極廣，表示形式包羅但不限于同人動畫、同人漫畫、同人小說、同人逛戲、同人片子、同人歌曲、廣播劇、MAD視頻等。（MAD是指電玩文化、動漫文化、同人文化界別中的多媒體做品。一般做品為一段相關的影片剪輯，配以做者喜好的音樂，近似同人MV 形式的存正在。顧臨已經也做為嗶哩嗶哩動畫彈幕網的UP從剪過MAD視頻。）

　　早前正在Youtube大火的片子《伏地魔：傳人的發(fā)源》就是《哈利·波特》的同人做品。寶樹的《三體·X·不雅想之宙》也是對《三體》進行二次創(chuàng)做的典型同人做品。還有人認為，昔時高鶚對于《紅樓夢》續(xù)寫的后四十回也是同人做品的一種。

　　中國大陸第一篇現(xiàn)代意義上的同人做品是1998年由Naya發(fā)布于水木清華BBS的同人小說《幕后》。這部小說以日本動畫EVA為根本，進行新的故事創(chuàng)做。晚期的同人文化受眾往往是日式ACG做品（ACG，即Anime，Comics and Games，動畫、漫畫、逛戲合稱）的擁躉，但跟著同人文化的不竭成長，中國同人做品類型不再局限于文學和動漫財產，也逐步成長到音樂、逛戲、影視等行業(yè)。目前，國內規(guī)模較大的分析性文學網坐如晉江文學城、起點中文網等都設有“同人”類別；百度貼吧、新浪微博、知乎等也有特地的“同人”版塊。

　　雖然同人做品因滿腳了讀者的諸多想象而倍受歡送，可是也不成避免地會取原做品發(fā)生經濟好處以至著做權上的膠葛。如日漫中做為同人做品的《fate zero》人氣遠高于原做《fate/ stay night》，以至一度占領fate系列的市場。因而，雖然有部門平臺十分承認同人做品的宣傳感化——日本最大的二手市場APP“mercari”頒布發(fā)表“將取做品和內容版權方合做，將‘二次創(chuàng)做’物的部門發(fā)賣額以版稅形式領取給版權方，從而以官方形式承認‘二次創(chuàng)做’物的發(fā)賣”，但良多平臺都禁止這種“二次創(chuàng)做”。如2016歲暮，日本出名逛戲廠商KT社就發(fā)文要求DLsite等制做商遏制發(fā)賣以《死或生》為從題的“二次創(chuàng)做”；按照搶手手逛《守望前鋒》元素制做的同人雜志也由于同人做者操縱該雜志取得了經濟好處而被版權方暴雪叫�！，F(xiàn)實上，絕大大都廠商認為，正在默認的逛戲法則內，同人做品該當長短營利的樂趣產物，因而，絕大大都原做版權樸直在做品頒發(fā)之初，對同人做品都持默許立場，曲到該類做品的不竭傳布取原做發(fā)生好處上的沖突。

　　但跟著互聯(lián)網閱讀正在日常糊口中地位的不竭提高，“同人做品”也不再受紙質前言的限制，其侵權問題被不竭放大。要厘清此間的法令關系，我們有需要對“同人做品”的分類取性質進行闡發(fā)。

　　一般而言，演繹類做品是指對原做品的完全演繹，根基上還原了原小說的布景、人物、情節(jié)。雖然基于視覺結果進行了些許改動，但其利用的素材幾乎都來歷于原做，對原做的還原程度極高。好比大火的小說《盜墓筆記》不只有電視劇版、片子版也有廣播劇版。美國漫威漫畫公司更是構成了一個“動漫出產——播出——衍出產品開辟——收益——再出產”的完整財產輪回鏈條。

　　所謂演繹，正在我國《著做權法》第12條中是指“改編、翻譯、正文、拾掇”，上述“演繹類做品”可被認為是一種改編做品。我國《著做權法》第10條劃定：“改編權，即改變做品，創(chuàng)做出具有獨創(chuàng)性的做品的權力”。改編做品要求：第一，征得權力人同意，若是原做品尚未進入公有范疇則一般應取得原做者授權；第二，不得加害原做者的庇護做品完整權，即庇護不得歪曲、竄改原做品�！恫疇柲峁�約》第6條第2款也有雷同劃定：“做者享有否決對做品進行任何歪曲、割裂或者其他更改，或有損于其聲譽的其他一切損害的權力”。

　　前述大“IP”演繹同人做品一般是顛末原做者授權，著做權侵權的環(huán)境極為稀有。取之分歧的是，正在粉絲中傳播甚廣的演繹類同人做品往往未顛末原做者的授權。正在這種環(huán)境，同人做者往往征引“合理利用”的劃定對其加害原做品權力的指控進行抗辯。現(xiàn)實上，正在我國《著做權法》相關“合理利用”的十二種景象中，僅“小我進修、研究或者賞識，利用他人曾經頒發(fā)的做品”或者“為引見、評論某一做品或者申明某一問題正在做品中恰當援用他人曾經頒發(fā)的做品”兩項取同人做品相關聯(lián)。除此以外，未取得原做者授權的演繹類同人做品均形成侵權。

　　非演繹類做品又能夠分為“續(xù)寫類”和“再創(chuàng)做類”兩種。前者是原做品和原人物正在原做品設定下發(fā)生的其他劇情，即動漫中常說的番外篇�！秶�城》的續(xù)寫做品《圍城之后》即為此類。爾后者為原做品和原人物正在新設定下發(fā)生的新故事，這種環(huán)境是借用原做品的人物設定來創(chuàng)做取原做無關的新故事，江南《此間的少年》可歸入此類。

　　非演繹類同人做品能否加害原做者的著做權，環(huán)節(jié)正在于其取原做相聯(lián)系關系的要素能否受著做權法庇護。若不受庇護，則同人做品必然不會形成侵權；若受庇護，而同人做者又未經原做者授權力用了這些聯(lián)系關系要素，就會形成侵權。

　　認定這些“要素”能否為著做權庇護的對象并不簡單，由于著做權庇護的客體是做品，即“文學、藝術和科學范疇內具有獨創(chuàng)性并能以某種無形形式復制的智力功效”。而非演繹類同人做品取原做品之間的聯(lián)系多為人物名稱、人物設定，以至僅僅是文章題目。這些根本要素能否合適獨創(chuàng)性尺度，能否形成“做品”，正在實踐的認定中存正在不少爭議。

　　例如，人物名稱“郭靖”、“黃蓉”等雖然由金庸獨立創(chuàng)做，可是能將這種簡單的名字、題目認定為“做品”的可能性極低。雖然如斯，我們也該當看到，這些出名做品的出名人物名字可能往往不局限于姓名意義，它們的背后是原做者的心血，是原做者通過環(huán)環(huán)相扣的劇情細心塑制出的人物性格設定。例如，一提起“郭靖”，我們腦海中就從動生成了一個武功高強、奸詐善良的抽象。同人做品雖然書寫了新故事，可是其利用原做品人物的原名，也是為了利用該人物曾經被塑制好的性格特征。按照思惟/表達二分法，著做權法只庇護表達，不庇護思惟。那么人物設定到底是“表達”，仍是“思惟”呢？

　　筆者認為該當具體問題具體闡發(fā)。簡單的人物性格設定很難被認為是“表達”，可是若同人做品為了“強化這種性格設定而正在新做中延續(xù)原做的部門情節(jié)設定”，就很有可能被認定為“表達”。以瓊瑤訴于正《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》一案為例，一旦同人做品取原做品之間類似的情節(jié)大量存正在且環(huán)環(huán)相扣，就能夠被認為是整個故事的“框架性表達”，從而形成侵權。

　　雖然現(xiàn)行《著做權法》能夠初步處理同人做品的著做權膠葛問題，可是并沒有對其進行特地劃定。正在同人文化不竭成長的環(huán)境下，有學者認為我國的《著做權法》并不克不及完全處理同人做品的著做權膠葛問題，因而建議引入國外先輩立法。筆者正在此以下列兩種建議為例進行簡要引見。

　　其一，能夠考慮引入CC和談。CC和談即“創(chuàng)做共用和談”，英文全稱為“Creative Commons License”，它是由美國“創(chuàng)做共享組織”于2001年提出的。該組織為非營利性組織。而CC和談取保守的著做權分歧，它是一個相對寬松的版權和談，只保留了幾種根基權力，除此以外的權力全數放棄。利用者能夠明白領會所有者的權力，不容易加害對方的版權，做品也能夠獲得無效的傳布。

　　自創(chuàng) Creative Commons 和談的做法次要是：成立同人做品共享協(xié)會等組織，對同人做品的創(chuàng)做及傳布進行同一的有前提的授權。要求貿易性利用同人做品，需向同人做品著做權人及原做品著做權人領取響應的報答。

　　其二，能夠引入“虛擬腳色商品化權”。很多環(huán)境下，做品的人物名稱、設定和故事布景并不克不及遭到著做權法庇護，原做者的經濟好處也因而受損。為處理此種問題，美國、澳大利亞、日本等判例法國度往往通過“虛擬腳色商品化權”進行庇護。國際學問產權組織國際局正在其《腳色商品化權演講》中，將腳色商品化定義為：“權力人將腳色的主要人物特征正在產物或辦事中進行利用或開辟，企圖激發(fā)響應顧客的采辦欲，使其因喜愛該腳色而采辦相關產物或辦事的過程叫做腳色商品化”。

　　正在立法方面，我國次要正在商標范疇對腳色商品化進行了規(guī)制�！蹲罡呷似揭捉�法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的劃定》第22條第2款劃定，“對于著做權庇護刻日內的做品，若是做品名稱、做品中的腳色名稱等具有較超出跨越名度，將其做為商標利用正在相關商品上容易導致相關公家誤認為其顛末權力人的許可或者取權力人存正在特定聯(lián)系，當事人以此從意形成正在先權益的，人平易近法院予以支撐”。因此，對于原創(chuàng)做者而言，可將本人的小說名稱、焦點人物名稱等環(huán)節(jié)消息事先******商標，從而更好地庇護本人的做品。

　　總的說來，同人做品的成長是文化財產繁榮的表示。但愿我國立法能早日跟上同人財產的成長程序，正在庇護原做者著做權的根本上，推進具有獨創(chuàng)性的同人二次創(chuàng)做，以實現(xiàn)二者間的均衡。